[原创]论质量保修金之优先受偿权保护/杨洪军

发布日期:2017-11-27   |   点击率:

论质量保修金之优先受偿权保护

文/杨洪军


〔摘  要〕 在建设工程优先受偿权普遍成为承包人维护自身利益的重要方式之时,质量保修金的优先受偿权保护却一致被各界所忽视。作者通过对上海、浙江、深圳三地100个已生效判决案件的整理分析,并从法律性质和实质危害的角度,阐述了对于质量保修金予以优先受偿权保护的必要性。同时通过银行保函、保修保险等制度建议使法院在确认质量保修金享有优先受偿权后更具操作性,以试图使长期游离于优先受偿权之外的质量保修金尽快回到其保护范围之内。

〔关键词〕 建设工程、优先受偿权、质量保修金 


一、引言

伴随国家房地产调控政策的持续深入,开发商的资金链日趋紧张。我省各地已相继出现了因开发商资金链断裂,致使工程被迫停工的情况。承包人在垫付了巨额资金的情况下,面对开发商无力支付工程款的现状只能“望楼兴叹”。在此之际,建设工程优先受偿权对于承包人而言显得尤为重要。我省众多学者也从优先受偿权的法律定性、受偿主体及适用范围等不同视角对于其具体运用提出了宝贵的意见。作者试通过对于质量保修金优先受偿权的探讨,使质量保修金的优先受偿权尽快得到各界认可,以期为寒冬中的承包人带来一丝暖意。


二、质量保修金之保护现状

(一)优先受偿权的法律性质

优先受偿权是法律赋予承包人在发包人拖欠工程款时,对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。其是为了在发包人怠于支付工程款或已无能力支付工程款时,通过对建设工程拍卖后的价款享有优先受偿权的方式来保护承包人的合法权益。

当前虽然学界对于优先受偿权的性质存在包括留置权、优先受偿权、法定抵押权等不同观点,但作者认为对于其性质的认定并不影响其保护承包人及其背后广大农民工及材料商合法权益这一立法目的。在《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》也中载明:“虽然对于建设工程承包人的优先受偿权,理论界还是实务界都存在争议,对于其究竟是属于优先受偿权、法定抵押权还是留置权的认定不一,但为了平衡建设工程承包人和发包人的关系,制约发包人拖欠承包人工程款的行为,保障建筑工人的劳动收入,维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益,直接确认建设工程的承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”①

(二)优先受偿权的法律依据

目前,司法实践中判定承包人是否享有优先受偿权的主要依据是《合同法》第286条以及最高人民法院所作出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下称“批复一”)及《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》这两个批复文件。

《合同法》第286条确定了承包人在发包人拖欠工程款时,对于建设工程价款享有优先受偿的权利。为建筑市场中存在多年的拖欠工程款这一顽疾提供了最为有效的解决方法。而两个《批复》则为优先受偿权在司法实践中的具体运用提供了可操作性。依据这两个《批复》,承包人的优先受偿权高于抵押权和其他债权,但不得对抗已支付全部或大部分购房款的商品房消费者。承包人(包括装饰工程承包人)可以就建筑工程价款在工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月内对建设工程享有优先受偿权。

虽然上述法律规定对保护承包人的合法权益起到了极为重要的作用。但因未对质量保修金的优先受偿权作出明确的规定,致使质量保修金至今仍游离于优先受偿权的保护之外,承包人及其背后广大农民工的合法权利仍未能得到充分的保护。

(三)保护缺失的现状

为对质量保修金的优先受偿权保护现状有一个具体、客观的了解,作者搜集整理了上海、浙江、深圳三地自2006年至2010年期间人民法院判决生效的100个建设工程施工合同纠纷案件:

1、在这100个案件中承包人作为原告向法院提起工程款给付之诉的案件有83个,其中在诉讼请求中要求对建设工程享有优先受偿权的有74个。通过这一数据我们可以发现,承包人已普遍运用优先受偿权来保护自身的合法权益。

2、在这74个主张建设工程优先受偿权的案件中,仅有6个案件的承包人向法院主张对质量保修金享有优先受偿权。通过该组数据,作者认为正是由于承包人对于质量保修金是否可享有优先受偿权的认识不清,为减少诉讼成本才主动放弃了该部分权利的主张。但一旦建设工程进入拍卖程序,仅作为一般债权的质量保修金将很难得到有效保护。

3、由于《合同法》以及最高院的两个批复未明确质量保修金是否享有优先受偿权。为此,只能通过各地法院对于该权利主张是否予以支持,以探析人民法院对于该权利主张的倾向性认定。令人遗憾的事,在上述6个承包人主张质量保修金享有优先受偿权的案件中,法院无一例外的对该诉请不予支持。

综上作者认为,虽然优先受偿权已普遍成为承包人保护自身权益的重要手段,但在司法实践中对质量保修金是否享有优先受偿权仍以持否定态度为主,优先受偿权对于质量保修金的保护严重缺失。


三、优先受偿权保护的必要性

(一)尚未对质量保修金保护的原因

质量保修金是否应受到优先受偿权保护的争论,随着近几年承包人利润空间的不断压缩已变得越来越激烈。而持否定态度的学者主要是认为质量保修金并不符合优先受偿权的适用条件,其主要包括以下几方面:

1、依据《合同法》第286条的规定,优先受偿权适用的前提应为发包人未按照合同约定支付工程款,即承包人只能对发包人欠付工程款主张优先受偿权。而在建设工程实际施工过程中,承发包双方对于质量保修金的返还时间一般为质量保修期满后返还或在质量保修期内分阶段返还。在当事人提起附带优先受偿权的工程款给付之诉时,保修金的返还条件往往尚未成就。故该保修金并不属于发包人欠付工程款之内,当然不能享有优先受偿权。

2、最高院批复一第4条规定:“承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。依据该规定,如果承包人未能在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内主张优先受偿权,即已丧失了保护的权利。而质量保修金的返还时间基本上都在工程竣工验收合格后1年以上。为此,当发包人未按照合同约定返还质量保修金,使得质量保修金主张优先受偿权的前提条件成就时,却早已过了法律规定的主张期限。

3、最高院批复一第3条规定:“建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。依据该规定,承包人仅对建设工程的成本享有优先受偿权,承包人因工程所得利润并不在适用范围之内。而在司法实践中,法院在双方当事人协商确定或通过司法审价确定工程造价后,一般会对发包人基于该工程造价而欠付的工程款享有优先受偿权。有观点认为,法院之所以未进一步区分工程成本和利润,正是由于质量保修金的存在。在承包人行业利润与质量保修金大致相当的情况下,通过此种变通的方式降低了法院的审判难度。为此,当质量保修金成为承包人的利润时其当然不享有优先受偿权。


(二)优先受偿权保护的必要性

虽然基于上述原因,优先受偿权不予保护质量保修金的观点是当前的主流观点。但作者认为对于质量保修金的优先受偿权保护仍有其必要性,理由如下:

1、承包人在建设工程实践中所预留的并非是质量保修金,而是工程价款。在实践中对于质量保修金的约定往往为“结算造价的  %作为质量保修金,在保修期届满后  天返还”。作者认为,上述约定其实存在两个法律关系。即在发包人全额支付工程价款后,承包人再依据质量保修书的约定向发包人提交质量保修金,只不过在实践当中双方为了简便而没有进行一来一往的给付。

为此,如果将该一来一往的给付法律关系予以剥离即会发现,承包人所预留的该部分质量保修金其实质是工程价款。而如果发包人在工程竣工验收后,未向承包人支付该笔工程价款,即为欠付工程款。承包人当然有权利对于该笔工程款主张优先受偿权的权利。而对于承包人未按照质量保修书提供履约担保的行为,发包人可另行向承包人主张,但并不影响承包人主张优先受偿权的权利。

2、《合同法》第67条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据该规定,作者认为在发包人欠付工程款的情况下承包人有权要求发包人支付该预留的工程款。如果发包人不支付该部分工程价款,承包人有权对其主张优先受偿权。

在建设工程施工合同中,承发包双方当事人存在多个先后履行合同义务关系。而在工程结算阶段,发包人应先履行给付进度款的合同义务,在发包人履行上述义务后,承包人才履行提交质量保修金的合同义务。如果发包人未按合同约定支付进度款,则承包人有权拒绝提交质量保修金。即承包人有权要求发包人支付该预留的工程款。为此,如发包人欠付承包人工程款,承包人即对于作为质量保修金部分的工程价款享有优先受偿权。

3、依据《合同法》第108条的规定,即使在承包人向法院主张工程款给付之诉时合同约定的保修金返还期限仍未届满,承包人仍有权要求发包人提前返还质量保修金,并有权对质量保修金主张优先受偿权。作者认为,通常情况下承包人只有在发包人拖欠支付进度款(指除质量保修金部分外的工程价款)时才会通过诉讼途径。此时,发包人拖欠工程款的行为,已表明发包人存在不履行质量保修金返还义务的可能,使承包人的债权处于危险状态。为此,承包人有权要求发包人提前返还质量保修金,并在发包人拒绝返还时对该部分价款主张优先受偿权。


(三)不予保护的危害性

质量保修金的优先受偿权保护不但符合我国法律的规定,更是为了维护农民工等社会弱势群体。如不能对质量保修金进行优先受偿权保护,其所损害的将不仅仅是承包人,还包括农民工、材料商及广大小业主的合法权益。

1、农民工、材料商等下游群体的权益损害

当前建筑市场中普遍存在着三角债务关系。在发包人拖欠工程款的情况下,承包人很难足额支付民工工资及材料款。即发包人拖欠承包人工程款的最终受害者是承包人背后的广大农民工及材料商。加之近几年人工、材料价格的大幅上涨,承包人的利润已经远远低于质量保修金。这意味着如果承包人的质量保修金不能得到有效的法律保护,承包人无法收回建设成本,那么承包人将无力向广大农民工及材料商支付全部款项。

2、小业主等所有权人的权益损害

对于承包人质量保修金的保护缺失也将损害小业主等工程所有权人的合法权益。质量保修金的实质是督促承包人积极履行工程保修义务,维护小业主的合法权益。如果承包人的质量保修金未得到有效保护,承包人必然怠于履行保修义务。而此时由于质量保修金已被发包人的其它债权所稀释,使得小业主也无法利用质量保修金来委托其它承包人进行维修。


四、优先受偿权保护的后续建议

对于质量保修金进行优先受偿权保护,不仅符合我国法律规定,符合优先受偿权制度的立法本意;还保护了广大农民工、材料商、小业主等弱势群体的合法权益。但是对于其优先受偿权的保护并不等于法院在工程拍卖后,直接将质量保修金部分的价款交与承包人。作者认为,优先受偿权保护并不能改变质量保修金的实质作用。即督促承包人积极履行工程质量保修的作用。为此,在法院确定质量保修金享有优先受偿权之后,应通过监督制度的创立来保障质量保修金的本质作用。

(一)借鉴我省的物业保修金管理制度,由政府质量监督主管部门负责保修金的保存、使用、退还等工作。

我省为了维护广大业主的利益,要求建设单位在物业交付使用办理权属初始登记手续之前,按照物业建筑安装总造价2%的比例,向辖区物业管理部门交纳保修金,并由其进行统一管理。作者认为,在建设工程依法拍卖以后发包人已很难有能力履行质量保修书中的权利义务,且会存在较大的道德风险。为此,可借鉴物业保修金管理制度,由质量监督主管部门作为保修合同的相对方与承包人重新签订质量保修书。在签订新的质量保修书后,再有法院将受优先受偿权保护的质量保修金移交给质量监督主管部门,由其代为履行发包人的监督权利,督促承包人履行质量保修责任。

(二)改变履约担保方式,由现金担保变为银行保函担保。

质量保修金与银行保函作为不同的担保方式,其督促承包人履行保修义务的作用是相同的。银行保函作为由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证,其更符合市场经济规律。而当前之所以在建设工程中普遍运用质量保修金的担保方式,是发包人为了在保修期占有使用该笔价款所致。

为此作者认为,在承包人向建设工程所有权人就工程质量保修出具不可撤销的银行保函之后,法院可将该受优先受偿权保护的质量保修金返还给承包人。通过履约担保方式的变更,不仅可以有效解决法院在拍卖后质量保修金的归属问题,还可以维护建设工程所有权人的保修权利。

(三)建立保修保险制度

保险具有补偿损失、分化风险的功能,是最古老也是最有效的风险转移手段。实践证明,建设工程的质量缺陷往往是由于参建各方共同所造成的,而国内至今没有一家权威的第三方机构可以准确的进行责任划分。如在工程通过竣工验收后,由参建各方联合对建设工程质量保修进行保险。当出现质量缺陷时,所有权人只需委托第三人进行维修,所需费用由保险公司承担。通过将保险制度引入工程保修中,既可以解决保修金在法院的留置问题,又避免了对于质量责任划分的鉴定问题。

而在建设工程依法拍卖后,虽然有承包人单独对工程保修进行投保,增加了承包人的成本支出。但相对于提早拿到工程造价5%左右的保修金而言,该笔支出却十分划算。在用保修保险代替质量保修金后,不但使小业主等工程所有权人的保修权益得到保护,而且能帮助承包人尽快从该项目中“脱身”。

   

五、结语

在房地产市场普遍低迷,建设企业施工风险不断增强的今天。承包人只有通过建设工程优先受偿权制度,才能最大限度保护自身的合法权益,才能帮助企业走出困境。然后,由于承包人对优先受偿权及质量保修金未有一个清晰的认识,司法理论界主流观点对于其优先受偿权的否定态度,使得质量保修金长期游离于优先受偿权的保护之外。作者通过对质量保修金优先受偿权保护的简要分析,及对优先受偿权保护后的后续操作的建议,以期使该优先受偿权的保护早日得到各界的认可。


注释:

① 《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社 2007年3月第1版,第500页。


参考文献:

①林镥海:《<物权法>的实施是否影响工程价款的优先受偿权》,《建筑房地产律师实务》,2008年第3辑。

②梁慧星:《<合同法>第286条的权利性质及其使用》,载人民法院报2000年12月1日。

③姚虎明:《探讨建筑工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题》,《建筑房地产律师实务》,2008年第3辑。

④徐国良:《工程价款优先受偿实务探讨》,《建筑房地产律师实务》,2007年第1辑。

⑤张晟杰:《当前形势下,工程价款优先受偿权的若干法律实务问题》,《建筑业法律服务实务》,2009年。