[原创]PPP项目中承建商的工程款利益保护研究——以建设工程价款优先受偿权为视角/杨洪军

发布日期:2017-11-27   |   点击率:

PPP项目中承建商的工程款利益保护研究

                                                                                       ——以建设工程价款优先受偿权为视角

文/杨洪军


【摘要】 近几年我国政府为加快政府职能转变,在城市基础设施等领域大力推行PPP模式;但承建商因无法确定新建PPP项目中其工程款是否仍受建设工程价款优先受偿权保护而对PPP项目敬而远之。本文第二部分从PPP项目中建设工程价款优先受偿权的主体进行分析,提出承建商在以施工方身份参与PPP项目时,其仍对所承建工程享有建设工程价款优先受偿权。第三部分又从PPP项目中建设工程价款优先受偿权的客体进行论证,认为虽然基于PPP项目公共利益的特殊性质,属于《合同法》第286条规定的不宜折价、拍卖工程范围,但并不视为承建商建设工程价款优先受偿权的权源灭失。为此,作者在本文的第四部分提出通过承建商对项目征收款、折价款、运营收益款等工程转化权利享有优先受偿的方式来保护PPP项目中承建商的建设工程价款优先受偿权。


【关键词】 PPP项目、承建商、社会资本方、建设工程价款优先受偿权、折价拍卖


一、问题的提出

(一)PPP项目在我国的发展进程

PPP(Public-Private Partnership)模式在我国被译为“政府和社会资本合作模式”,其是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。这一模式并非是我国首创的融资建设模式,其起源于英国的“公共私营合作”融资机制,通过允许社会资本参与到公共设施的投融资、设计、建造和运营等环节,以提高公共服务和产品的质量效率。

在我国,虽然国家计委早在1995年就正式批准了第一个BOT试点项目—泉州刺洞大桥项目;但在其后近20年时间里,因我国政府和社会资本合作模式、项目操作程序的法律架构不明晰造成PPP模式并未得到充分的发展。

至中共十八届三中全会,中央为了加快政府职能转变,改变地方性政府负债管理模式、改变预算管理制度,于2013年11月2日通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。该决定明确提出“建立透明规范的城市建设投融资机制,允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道,允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。2014年10月2日,国务院又发布了《关于加强地方政府性债务管理的意见》。该意见要求严控地方政府的债务规模,剥离地方政府融资平台公司的融资能力,并鼓励社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。

在此大背景下,中央各部委针对PPP模式的实施主体、程序等具体操作问题相继出台了指导意见、操作指南等,包括国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(以下简称“指导意见”),财政部发出的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)等。同时,各级地方政府也积极响应中央政策,纷纷出台了大量的PPP模式文件。在政府的大力推动下,我国的PPP模式也正式进入项目实践的快速发展阶段。各地的PPP项目如雨后春笋一般不断涌现。

(二)PPP项目“落地难”的现状及承建商参与PPP项目的顾虑分析

 1.PPP项目“落地难”的现状及原因分析

在我国,与各级政府大力推动PPP项目、各级政府纷纷召开PPP项目推介会形成鲜明对比的是社会资本对PPP项目仍持观望态度为主。财政部在2014年12月4日公布的30个PPP示范项目中,截至2015年2月底,仅签约2个项目,且均为污水处理项目。而根据财政部政府和社会资本合作中心统计①:截止2017年3月末,全国入库PPP项目合计12287个,投资额14.6万亿元;但已签约落地项目仅为1729个,总投资为2.9万元;实际签约率仅为14%(投资额比例为19.8%)。

同时,在PPP项目合作过程中,央企、地方国企的参与“热情”普遍高于民营企业;在已签约的PPP项目中也是已央企、地方国企为主,民营资本成功实施PPP项目的数量十分有限。作者认为造成PPP项目“落地难”的原因主要包括以下几方面:

(1)项目论证不够充分,短期内项目已出现饱和现象。

在我国,个别地方政府或部门为了尽快推进PPP工作将一些未进行充分论证与准备的项目推向市场;或将一些根本不适合的项目强行“包装”成PPP项目进行推介,造成PPP项目的整体质量不尽如人意。

同时,如前文所述,截止2017年3月末,全国入库PPP项目已达12287个,投资额14.6万亿元。大量PPP项目在短时间内被集中推出,致使无论是项目数量还是投资额都超过了市场预期,造成短期内出现了项目饱和现象。对比PPP模式的发源地英国,自 1986年首个公私合营项目—英法海底隧道项目开工至2013年末,在长达27年时间里,采用PPP模式(PF1/PF2)的项目仅为725个,投资额仅为542亿英镑。

(2)地方政府的市场契约精神不强。

PPP模式由于其自身特性,致使其全生命周期短则十几年,长则几十年。在较长的生命周期中,各方的合作均是以彼此间的信赖为基础。为此,在PPP项目实施过程中,地方政府能否恪守契约精神对于项目成败至关重要。但是,不少地方政府“一届一政策”的“陋习”,以及部分政府在引进社会资本的过程中甚至采取了“开门招商、关门打狗”的做法②,使得社会资本尤其是民营资本对于PPP项目顾虑重重。

(3)相关配套政策不到位

当前中央各部位虽然以意见、指南等形式出台了PPP模式的规范性文件,但由于PPP项目涉及领域较广,税收、土地、所有权等方面的配套文件尚未到位。同时,现有的PPP模式规范性文件还与其他法律存在冲突,包括本文重点阐述的与《合同法》第286条规定的衔接问题等;造成已签约的项目实施艰难,对其后续其他PPP项目造成了较大的负面影响。

2.承建商参与PPP项目的顾虑

在这一轮PPP发展热潮中,各级政府推出了大量的新建PPP项目。这对于善于工程建设管理的承建商而言是一个转型升级的难得契机。在PPP模式下,承建商的业务范围可以从传统、单一的提供施工业务向咨询、设计、运营等项目的前期和上下游发展,利润重心更可以向产业链的前、后端转移。但是,面对如此“千载难逢”的机遇,承建商们却普遍持以观望态度。作者认为,除前述PPP项目难以落地的普遍原因外,造成承建商对PPP项目敬而远之的另一个重要原因是无法确定其投入PPP项目的工程款是否得到建设工程价款优先受偿权的有效保护,包括:

1.PPP项目中承建商是否还是适格的建设工程价款优先受偿权的权利主体?

2.承建商能否通过折价、拍卖PPP项目的方式主张建设工程价款优先受偿权?

3.如PPP项目不能折价、拍卖,又有何途径来保护自身的建设工程价款优先受偿权?


二、PPP项目中建设工程价款优先受偿权主体分析

作者认为论证承建商在PPP项目中是否享有建设工程价款优先受偿权仍需基于《合同法》第286条的法律规定及立法本意,该条法律规定并未赋予承建商这一行业主体当然的享有建设工程价款优先受偿权,而是赋予了具体工程中履行施工义务的承包人享有建设工程价款优先受偿权。为此,作者针对承建商在PPP项目中的不同身份,做了如下分析:

(一)承建商单纯以社会资本方身份参与PPP项目

当前虽然承建商单纯以社会资本方身份参与PPP项目的实例较少,但基于承建商自身承建范围的局限性以及随着承建商自身的转型升级以及投融资能力的不断增强,不排除承建商单纯以社会资本方参与PPP项目。此时,承建商投入PPP项目的款项是为履行PPP合作协议项下的投资义务,款项主要是以股东入股的方式投入到PPP项目公司;该投入款项并非工程款。故当承建商单纯以社会资本方身份参与PPP项目时,其不是建设工程价款优先受偿权的适格主体。

(二)承建商单纯以施工方身份参与PPP项目

根据我国对于PPP模式的定义,我国PPP模式的主体包括国际上强调的私法人和具有中国特色的国有企业。而针对新建的PPP项目,除承建商外,基金公司等其他行业主体也同样可以作为独立的社会资本方参与PPP项目。在新建PPP项目中,当政府部门选定的社会资本方是其他行业主体时,承建商仅仅只能以施工方名义参与PPP项目。此时,承建商对PPP项目投入施工所需的人、财、物等施工成本,其正符合《合同法》第286条所规定的“承包人”。为此,当承建商单纯作为施工方参与PPP项目时,其为适格的建设工程价款优先受偿权的权利主体。

(三)承建商以社会资本方及施工方的双重身份参与PPP项目

对于承建商以社会资本方及施工方的双方身份参与PPP项目时,其投入款项是否享有建设工程价款优先受偿权这一问题,各方争论较大:

支持者认为:承建商虽然是以双重身份参与PPP项目,但投入款项最终还是用于工程建设,故承建商所投入款项仍应享有建设工程价款优先受偿权。

反对者认为:PPP项目中承建商首先是以社会资本方的身份介入,此时其与其他社会资本方并无实质性的区别。同时,承建商在以社会资本方身份参与PPP项目后,之所以可直接成为项目施工方,而无需另行通过招投标程序确定是基于《招标投标法实施条例》第9.2款的规定。该条款规定已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的工程可以不进行招标,即所称的“两招并一招”。既然是自建项目,承、发包双方主体均是承建商时,其不可能再享有建设工程价款优先受偿权。

以上两种观点均有一定的合理性,但也都存在片面性及局限性,具体理由如下:

1.如本文前述当承建商以社会资本方的身份参与PPP项目,其所投资或融资的款项并非直接用于工程价款,故并不享有建设工程价款优先受偿权。但当其以施工方身份进行工程施工时,其是为了履行建设工程施工合同的施工义务,所投入款项也是通过人、材、机等形式直接物化于PPP项目。

2.虽然承建商是根据《招标投标法实施条例》第9.2款的规定,通过“两招并一招”的方式以施工方身份参与施工。但与施工方签订建设工程施工合同的发包人却是PPP项目公司,工程款的付款义务也是PPP项目公司,并非直接是作为PPP项目公司股东的承建商。为此,根据合同相对性原则,PPP项目并非是传统意义上的“自建工程”,承建商就实际施工投入款项有权主张建设工程价款优先受偿权。

3.虽然根据PPP合作协议的约定,主要由作为社会资本方的承建商负责项目融资(包括项目建设所需资金),但此时作为社会资本方的承建商并非是工程款的直接支付主体,其自身并无工程款支付义务。如承建商无法按照PPP合作协议完成项目融资,其所应承担的是PPP合同协议项下的违约责任,而并非是施工合同项下发包人逾期付款的责任。

综上,当承建商以多重身份参与PPP项目时,不应以承建商的企业性质来判定其是否享有建设工程价款优先权;而应基于承建商在PPP项目中的具体身份以及款项是否直接投入于工程建设予以判定。即PPP项目中,承建商以施工方身份投入工程建设的款项收到建设工程价款优先受偿权。


三、PPP项目中建设工程价款优先受偿权客体分析

如本文第二部分分析,当承建商以施工方身份参与PPP项目工程时,承建商仍是享有建设工程价款优先受偿权的适格主体,其物化于工程的投入款项仍享有建设工程价款优先受偿权。但基于PPP项目工程自身的特殊性质,承建商在客观上能否实际享有PPP工程的建设工程价款优先受偿权却存在较大争议,主要包括以下几方面:

(一)PPP项目是否属于合同法第286条规定的“不宜折价、拍卖工程”范围

《合同法》第286条作为承建商的“最后一根稻草”,自规定出台以来就成为理论及实务界“明星条款”,对于其涉及的诸多疑难问题更是被学者们反复分析、论述。尤其是近几年,随着《建设工程施工合同纠纷司法解释二》被最高院提上日程后,各方对建设工程价款优先受偿权的讨论更是达到了空前的高度及广度。

但作者发现,目前大多数学者主要是基于最高院《关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)(以下简称“批复”)的条文规定对建设工程价款优先受偿权进行了论述,但对于《合同法》第286条中的但书部分—“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”的研究却较少;对于PPP项目是否属于“不宜折价、拍卖的工程范围”更是鲜有人论证。

对于“不宜折价、拍卖的工程范围”目前立法并未予以明确的界定。为此,梁慧星教授认为:“不宜折价、拍卖的建设工程,应当解释为法律禁止流通物。包括:公有物,如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施;公用物,如公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博物馆等”③。最高院在公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)中更是采用了列举式的方式对于不宜折价、拍卖的工程范围进行了明确界定,包括:(1)修复后的建设工程经竣工验收不合格;(2)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;(3)建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑;(4)建设工程属于设备安装等属于工程;(5)消费者购买承包人承建的商品房,并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。

作者归纳了目前对于“不宜折价、拍卖工程范围”认定的主流观点,并揣摩《合同法》第286条的立法本意认为,对于“不宜折价、拍卖工程范围”这一但书部分的规定,主要是更好的保护公共利益、民生利益,而将承包人的权利予以顺位劣后。故应将“不宜折价、拍卖工程范围”限定于事关国计民生或为社会公众服务的工程。而PPP项目中涉及承建商建设工程价款优先受偿权的新建工程作为关于国计民生的工程恰恰属于《合同法》第286条规定的“不宜折价、拍卖工程范围”,理由如下:

1.基于PPP项目的特殊工程性质,其理应属于“不宜折价、拍卖工程范围”。PPP模式本身就是作为政府和社会资本在基础设施和公共服务领域建立的一种合作关系,其目的就是各级政府通过引入社会资本后以提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益的最大化。为此,通过PPP模式所建设的工程本身就已盖有了公共利益的“烙印”。

2.PPP项目具体实施情况,其客观上也属于“不宜折价、拍卖工程范围”。根据全国PPP综合信息平台项目库对外发布的信息显示,截止2017年3月31日,已入库的12287个项目中,涉及新建PPP工程的主要包括市政工程(4336个),交通运输工程(1507个),城镇综合开发(737个),生态建设和环境保护(745个),水利建设(580个)保障性安居工程(532个),政府基础设施(221个),。显然,根据财政部审核入库的PPP项目行业分布可知,PPP项目中的新建项目主要是关于国计民生和为社会公众服务的工程④。

(二)承建商对不宜折价、拍卖工程的PPP项目是否仍享有建设工程价款优先受偿权

司法实践中,传统观点将“不宜折价、拍卖”作为承包人建设工程价款优先受偿权的否定条件。例如浙江省高院民事审判第一庭编写的《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》一书中认为:《合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖的工程”实际上是对优先受偿权客体的一种限定和排除。广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何使用合同法第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第四条第2款规定:“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施,不享有建设工程价款优先受偿权”。

但作者认为,虽然PPP项目属于不宜折价、拍卖工程范围,但承建商仍享有建设工程价款优先受偿权,具体理由如下:

1.承包人建设工程价款优先受偿权制度的创设目的是为了解决工程款拖欠问题,进而间接保护建筑工程的工资欠薪问题。折价、拍卖只是承包人行使建设工程价款优先受权的主要方式,是一种表现形式。工程是否适合折价、拍卖与承包人本身是否享有建设工程价款优先受偿权并无本质关联。

2.根据主流观点对于“不宜折价、拍卖工程”的界定可知,不宜折价、拍卖主要是基于承包人利益劣后于公共利益、民生利益的价值考量,是一种技术层面的操作。承包人客观上无法行使建设工程价款优先受偿权与承包人对于建设工程价款优先受偿权的权源灭失存在本质的区别。以特定工程不适宜折价、拍卖为由直接剥夺承包人的合法优先权利,显然违背公平原则,也已背离了《合同法》第286条的立法初衷。


四、PPP项目中承建商建设工程价款优先受偿权的保护建议

根据本文前述,当承建商以施工方的角色参与PPP项目时,其应是建设工程价款优先受偿权的适格权利主体;但由于PPP项目的公共利益的特殊属性,致使承建商无法通过折价、拍卖的方式主张自身的建设工程价款优先受偿权。在此情形下,如何在不损害公共利益的情况下构建承建商建设工程价款优先受偿权的救济途径就显得尤为重要。为此,作者结合自身的执业经历提出了以下保护建议:

(一)PPP项目公共利益性质变化时,应重新赋予承建商主张建设工程价款优先受偿权的权利。

任何事物都具有相对性,尤其是PPP项目这类全生命周期较长的工程,其公共利益的属于有可能在项目运营、移交后发生变化。为此,当PPP项目公共利益性质变化,不再属于不宜折价、拍卖工程范围时,仍应赋予承建商另行起诉,请求确认建设工程价款优先受偿权的权利;且该权利的行使不应受《批复》第4条关于建设工程价款优先受偿权权利主张期限的限制;或该权利主张期限应当自承建商知道或应当知道工程性质变化之日起算。

(二)PPP项目被有偿转让或被征收或在客观上已被折价时,承建商对转让价款或征收补偿金应享有优先受偿权。

借鉴抵押权的效力替代物,即抵押权人可对补偿金、转让款优先受偿的法学理论。当PPP项目被有偿转让时或被征收时,也应当允许承包人对该转让款或补偿款享有优先受偿的权利。

(三)承建商对PPP项目所产生的收益应享有优先受偿的权利。

当前根据“付费”主体不同,可将新建PPP项目分为“使用者付费”及必要的“政府付费”两种类型。无论是哪种类型的PPP项目,其均由最终的“付费”主体。为此,可以将这一“付费”作为工程折价、拍卖款的替代物,进而承认承建商对工程“付费”所得享有优先受偿的权利。最高人民法院在个别司法判决中也采纳了这一观点。(2016)最高法民申1281号《民事裁定书》⑤中指出:“因涉案工程为公路建设工程,属于特殊建设工程,无法直接拍卖或折价,该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上,故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况”。

    

五、总结

中共十八届三中全会后,中央政府为了加快政府职能转变,改变地方性政府负债管理模式等,在城市基础设施及公共服务领域大力推行PPP模式。面对大规模的新建PPP工程,原本应作为社会资本主力军的承建商却因为其工程款这一核心利益能否得到切实保障的顾虑致使其PPP项目敬而远之。

建设工程价款优先受偿权作为保障承建商工程款的一项重要权利,很大程度上影响了承建商的核心利益—工程款能否得到保障,进而决定着承建商是否愿意积极参与PPP项目中。为此,文本从PPP项目中建设工程价款优先受偿权主、客体两大方面进行了分析、论证;进而得出:1.当承建商以施工方身份参与PPP项目时,其为适格的优先权权利主体;2.PPP项目因其公共利益的特殊属性致使承建商无法通过折价、拍卖的方式行使建设工程价款优先受偿权;3.在维护PPP项目公共利益的前提下,作者又就如何保护承建商建设工程价款优先受偿权提出了相应的建议。


注释:

① 道PPP(微信):《全国PPP综合信息平台项目库第6期季报》,2017年4月28日访问;

② 张丽娟:《打破行业壁垒实现公用事业民营化》,载《中国贸易报》,2004年1月18日;

③ 梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》,载《人民法院报》,2000年12月1日;

④ 财政部政府和社会资本合作中心:《全国PPP综合信息平台项目库》,网址http://www.cPPPc.org:8082/efmisweb/PPP/projectLibrary/toPPPMap.do,2017年5月16日访问;

⑤《民事裁定书》【(2016)最高法民申1281号】,《裁判文书网》,网址http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9e6ad6bb-4552-42c2-9245-d02a24f5aa63&KeyWord=(2016)最高法民申1281号,2017年5月17日访问。


参考论文:

1.曹珊:《政府和社会资本合作(PPP)项目》,法律出版社,2016年4月第1版;

2.周兰萍:《PPP项目运作实务》,法律出版社,2016年5月第1版;

3.周兰萍:《PPP项目非招标采购合并招选承包商必要且可行》,2015年第17期,《建筑》;

4.闫海龙:《英国PPP模式发展经验借鉴及对我国的启示》,2016年12期,《商业经济研究》;

5.汪金敏:《抓牢债权救济的最后一根稻草》,2015年底10期,《施工企业管理》;

6.格里高里·琼斯,胡远航,张晓慧、周显峰:《从承包商到投资商—BOT/PPP项目中工程企业的角色转换》,2014年第5期,《国际工程与劳务》;

7.朱树英:《PPP模式的法律风险及其化解对策》,载《民主与法制时报》,2016年3月31日第4版;

8.郭佑宁:《建设工程不宜折价拍卖的,承包人能否优先受偿》,《天同诉讼圈》(微信),2017年5月6日访问。